然而,评注法学派也有其发展的时代局限性,自身存在着不可克服的危机。

赫玛戈拉斯身后直到公元2世纪,除了西塞罗、昆体良等人介绍他的争点论之外,还有学者提出了与他的学说不同的争点论,另有学者沿着他的思想继续拓进,使他的理论得到丰富和发展。在司法(法庭)辩论中,特别是在刑事诉讼中,控辩的双方必须首先要找到司法辩论的着眼点(起点),这就是στáσι? (stasis)或status,也就是争论的起点或者辩论者双方对立的观点所引起的停顿之处,可简称为争点(德语为strittige Punkten,英语译作Issue)。

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stasis或status本意是指拳击手攻击对手时站立的位置,后来可能被转用来指演说者针对对手所采取的站位。摘要:争点论是公元前2世纪的希腊修辞学家赫玛戈拉斯系统论述的一种修辞学理论。根据零星的记述,后世学者认定,赫玛戈拉斯出生于希腊的特姆诺斯,并推测其生活在大约公元前2 世纪中叶,或许至公元前1 世纪初期,他仍有一些活动( 后面这个说法推测成分较重, 尚无明确的史料证实)。例如,在《海伦颂》( Encomium to Helen) 中,高尔吉亚就利用这种方法将海伦同其掳掠者进行对照: 但即便她被暴力打败,她被非法对待,而正义分赏于她,很清楚,其强掠者不仁。下文也基本上是小心谨慎地沿着上述不同时代的学者们之探索路径来复述赫玛戈拉斯的争点论的。

因为他是胜利者( victor),而她是受害者( victim)。因为提到暴君就使这个问题具有了两重含义,这就是暗示承认了时间和事情的性质。M. de Panizza Lorch(ed.),De vero falsoque bono, Bari, 1970。

[62]其出生地在德国的康斯坦茨,1481年在图宾根学习,1489年和1493年先后担任巴登市和弗莱堡市的书记官,1496年担任弗莱堡一所拉丁语学校的负责人,1499年在弗莱堡大学法学院学习法律,1501年40岁时获得法学博士学位,1506年任该校修辞学与法学教授,直至1535年在弗莱堡去世,享年74岁。另参见前注[6],Franz Wieacker书,第156页以下(中文译文,见前注[6],[德]弗朗茨·维亚克尔书,第136页以下)。[131]参见前注[127],《简明不列颠百科全书》(5),第36页。[94]参见前注[13],Ernst Andersen书,第40页以下。

[英]阿伦·布洛克:《西方人文主义传统》,董乐山译,三联书店1997年版,第6页。[100]前注[98],[奥]欧根·埃利希书,第3页。

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[142]同上,前注[47],Jan Schroder书,第27页。[78] 笼统地说,在学术上持上述第一种和第三种取向的荷兰法学家均属于荷兰优雅学派,其代表人物主要有埃弗拉尔德·范·布龙科斯特(Everard van Bronchorst, 1554~1627)、胡果·格老秀斯(Hugo Grotius,一译格劳秀斯,1583~1645)、阿尔诺德·文纽斯(Arnold Vinnius,1588~1657)、乌尔里希·胡贝尔(Ulrich Huber, 1636~1694)、约翰内斯·弗特(Johannes Voet, 1647~1713)、格拉德·努特(Gerard Noodt, 1647~1725)、安东尼乌斯·舒尔廷(Antonius Schultingh, 1659~1734)、科内利斯·范·宾科尔舍克(Cornelis van Bynkershoek,1673~1743)等。[26]西班牙历史学家、塔拉戈纳大主教(archbishop of Tarragona)安东尼奥·阿古斯丁(Antonin Agustin,拉丁文写作Antonius Augustinus,意大利文写为Antonio Agostino, 1517~1586)于1541在波伦亚大学获得两法(罗马法及教会法)博士(doctor juris utriusque),随后得到佛罗伦萨美第奇家族的许可,在助手的协助下开始研究佛罗伦萨手抄本,作了大量的注释,1543年出版《勘正与意见集》(Emendationum et opinionum libri IV. Ad Modestinum)一书,指出并试图修正佛罗伦萨手抄本和波伦亚手抄本(或流行本)中的部分缺漏或讹误。前注[15],Guido Kisch书,第26、 129~130页,Fn. 39。

比代用此种反讽的口气批评注释法学、评注法学天真地对待《国法大全》的方式。[63]在《午夜拾零》一书中,他站在人文主义立场,批判评注法学派,把他们的评注称作在文本周围扎根的庞大的藤蔓,而他自己则关注文本的意义。[159] 不过,从后世(特别是现代)的观点看,至少在形式上,优士丁尼《国法大全》根本不是一部自成体系的法典,而仅仅是有些不够协调统一的法书(law-books),比如,《学说汇纂》虽然是百科全书式的编纂,但却属于个案性的形式,解决孤立的个案问题。[19]然而,到了1406年,佛罗伦萨与比萨两城交战,佛罗伦萨人将藏于比萨城的一份源于公元6世纪的《学说汇纂》手抄本(比萨手抄本,littera Pisana)强掠过来,保存于佛罗伦萨美第奇家族藏书室[该藏书室图书于1494年遭受掠洗,16世纪重建,命名为美第奇一洛伦佐图书馆(Biblioteca Medicea Laurenziana,一译梅迪契一罗伦佐图书馆)],称佛罗伦萨手抄本(littera Florentina或Florentine)或洛伦佐版本(Codex Laurentianus)。

故此,人文主义法学家极力抨击评注法学派所使用的经院主义论证方法,[83]批评评注法学者拖延、浪费时间、无效率的教学方式,认为他们借用逻辑工具所进行的评注变成了日益迟钝、没落的常规工作,贬斥评注法学派的学说在司法实践和法教义学上的价值,力图纠正评注法学派的错误方向。[93]其中主要包括:法国法学家和历史学家让·迪·梯莱特(Jean du Tillet,拉丁文写作Tillius,?~1570)于1550~1551年间编辑出版的《狄奥多西法典》(Codex Theodosianus)、《勃艮第法典》(Lex Burgundionum)、《萨利克法典》(Lex Salica)、《利普里安法典》(Lex Ripuaria)、《萨克逊法典》(Lex Saxonum)。

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前注[17],Peter Stein书,第76页。[148]更为重要的是,16世纪的人文主义法学家们面对来自当时(帕多瓦)医学家的傲慢(Hochmut der Mediziner),[149]不得不再一次从知识论和方法论角度对法学的科学性(Das wissenschaftscharakter der Jurisprudenz)进行辩护。

[160]前注[66],[葡]叶士朋书,第136页。[150]故此,在笔者看来,此时,论题学(包括法律论题学)技术受到重视,在很大程度上与整个人文主义法学面对的智识处境、难题和知识挑战有关,法学家们必须回望古典时期(甚至轴心时代)的文明,从中寻找走出法学学科诸多困境的认识论与方法论之路。[168]参见前注[28] , Hans Erich Troje文,第741页以下。前注[13],Ernst Andersen书,第31~32页。参见Hans Erich Troje, Die Literatur des Gemeinen Rechts unter dem Einfluss des Humanismus,Helmut Coing(Hsg.),Handbook der Quellen und Literatur der Neueren Europaischen Privaterechtsgeschichte, Zweiter Band(1500~1800),C. H. Beck' sche Verlagsbuchhandlung, Munchen, 1977,SS. 650 , 671~672. [29]严格说认为所有的其他手抄本都直接或间接地来源于佛罗伦萨手抄本,没有任何别的原始来源,故此,其他手抄本实际上没有任何考据学上的价值。[121]参见前注[47] , Jan Schroder书,第25页以下。

[143]同上,Jan Schroder书,第28页。[53]参见前注[21],《简明不列颠百科全书》(1),第678页。

[128]他于1509~1514年间分别在德国海德堡、图宾根等大学学习文学和哲学,研究鲁道夫·阿格里科拉的辩证法和修辞学,于1521年编辑出版受西塞罗论题术影响的辩证法著作《论神学主题的通用论题》(Loci communes rerum theologicarum seu hypotyposes theologicae),强调:每个神学家以及天条的忠实阐释者必须首先是一个文法学家(精通历史学、考古学和古代地理学),其次应当是一个辩证法家(逻辑学家),最后应当是一个见证人,要重视文本意义之统一性。[110]参见前注[66],[葡]叶士朋书,第132~134页。

或许是部分地受到拉米斯主义逻辑的影响,从16世纪中后期到17世纪,法律论题学尽管仍构成一些法学家们研究的问题之一,但它更多的是被当作广泛的辩证法(逻辑学)的一部分,当作彼得·拉米斯所讲的开题部分或拉米斯主义逻辑意义上的开题术(ars inveniendi/Erfindungskunst,发现术),而非希腊一罗马时期的修辞学开题技术。(三)人文主义法学发展的第三阶段 16世纪中后期,法国爆发对胡格诺派(Huguenots,一译雨格诺派,信奉归正宗或加尔文宗的派别,即加尔文派在法国的称谓)的宗教战争。

此处将oeconomia译作结构布局,它在16世纪成为系统整理法律素材的一类文献名称,比如《法学阶梯结构布局》(Oeconomia institutionum),《教会法结构布局》(Oeconomia iuris canonici),等等(同上,第748页以下)。作者简介:舒国滢,2011计划司法文明协同创新中心成员,中国政法大学教授。[101]在笔者看来,马修斯·格里巴尔多斯·穆法和阿尔贝里科·真蒂利的立场和态度在一定程度上代表着16世纪意大利法学界和法律界的态度和立场(他们仍然充满自信,坚信优士丁尼法律文本、注释和评注对于完全理解法律是必不可少的),[102]当时,意大利的法学家由于受正统的意大利方式的影响而对高卢(法国)方式普遍较为冷淡,他们中间曾经流传这样的谚语:精通流利、优雅的拉丁文,绝不可能是真正的法学家(Nullum esse lunsconsultum posse, qui Latine loqui et eleganter sciat) ,不是巴尔多鲁派学者,不能算是良好的法学家(nemo bonus iurista nisi bartolista)。比代的著述主要有《希腊语言评注》(Commentarii linguae Graecae, 1529年),在法学方面的代表作为《〈学说汇纂〉第24卷注解》(Annotationes in XXIV. libros Pandectarum, 1508年),后一本书以安格罗·波利齐亚诺对佛罗伦萨手抄本的注解和评释作为自己方法的基础,关注《学说汇纂》中所发现的别异的字词,对《学说汇纂》流行本中缺失的希腊文本或拉丁文翻译的希腊文本予以重构,试图复原原始文本[51],而且对当时的评注法学派[包括被视为正统的阿库修斯注释(Glossa Accursiana)]所导致的一系列错误的观念提出批判,[52]指责他们的评注过分忽略法律文献的历史背景去理解规则的含义,抹黑了《学说汇纂》的清晰性,是必须要切除掉的恶性肿瘤(malignantcancer),由此引导法学家把自我的兴趣转向前优士丁尼的罗马法(the antejustinian Romanlaw)—罗马法史的研究。

总体上看,人文主义法学派(至少法国布尔日法学派)在学术上的根本倾向和关怀不再是评注法学派所崇尚的实践法学,而把他们的活动主要集中在罗马法文献(主要是优士丁尼的《国法大全》)的校勘、整理与评释,澄清《国法大全》版本中的讹误。[54]Rodench von Stintzing, Ernst Landsberg, Geschichte der deutschen Rechtswissenschaft. Abteilung 1:Bis zurn Jahre 1650, Verlag von R. Oldenbourg, Munchen, 1880, S.367. [55]前注[17],Peter Stein书,第77页。

前注[34],Gerd Kleinheyer, Jan Schroder书,第113~114页(中译见前注[34],[德]格尔德·克莱因海尔、扬·施罗德主编书,第119~120页)。[18] 此处重点考察《学说汇纂》的文本鉴别与校勘工作。

如上所述,在此方面,最为著名的代表人物就是法国的法学家弗朗索瓦·霍特曼。[57]参见前注[17],Peter Stein书,第77页。

[90]参见前注[13],Ernst Andersen书,第58、65、69~79、81、84页。论题学 16世纪以降的欧洲人文主义法学在整个西方法律和法学发展史上具有无比重要的地位,人文主义法学家们在文艺复兴的鼎盛时期根据新发现的古典文献和手抄本对优士丁尼的《国法大全》(尤其是《学说汇纂》)的版本进行校勘和系统研究,结合本国的法律实践创造性地提出了诸多新的法律学说,开创现代法学体系建构之先河,为近现代法律制度的形成做出了巨大贡献。[130]前注[12],Peter Raisch书,第53页。他把人文主义法学的火种,尤其是其在《〈优士丁尼法典〉后三卷注解》、《民法之悖论》、《勘校集》等著作中所运用的研究方法(注释古代文献时的简朴和纯正的风格,力主对法律原则问题的自由推论和开放的形式,强调系统地阐述法律观点)带到了布尔日大学,受到追捧[据说,法国16世纪著名神学家、加尔文教派的创始人约翰·加尔文(John Calvin, 1509~1564)、弗朗西斯一世都曾慕名专程赴布尔日聆听过他的课程],[58]呈燎原之势,由此而形成与意大利方式相抗衡的一种新的方法论和法学风格(相形之下,阿尔恰托的思想和方法在当时的意大利则影响甚微[59])。

[137]或许某些学者的评价是公允的:拉米斯作品的影响力远远大于其创造性。另一个是历史部分(阐释事实上既存的法律,而不考虑它们的哲学理由),它包括6个方面,即人、物、契约与债、诉讼与抗辩、裁判和特权与慈善行为。

不过,其主要阵地既不是在意大利,也不是在德国,而是在法国,尤其是布尔日。基于这样的认识,他们把学习拉丁文和希腊文看作是法律学习和法律知识获取的不可或缺的技能,把精通流利的、优雅的拉丁文视为真正的法学家(esse Iurisconsultum)的必备条件。

Peter Stein, Roman Law in European History, Cambridge University Press, Cambridge, 1999, p. 75. [18]人文主义者应用历史学方法研究古代法律文献,旨在理解法律规则的社会语境,应用语言学方法,则是为了确定拉丁文本与希腊文本的确切含义。拉古斯的理论明显地以《法学阶梯》为蓝本,且再次体现了西塞罗有关市民法科学的构想,故而被人称为或许最早的完善的法概要。